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企业法律风险管理与防范研究(三)-- 合同履行、变更、解除中的法律风险管理与控制
添加时间:2013-12-23

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 作者:张超 ?王展? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

? ? ? ? 合同订立后进人履行阶段,意味着合同约定的权利义务将从静态的纸面进入动态的实施与实现的过程,是合同具有实质意义的环节。只有通过全面适当的履行,实现合同目的,才意味着合同有了圆满的结局。任何可能发生的履行瑕疵都会妨碍合同目的的实现。合同签订的“当初”和履行的“现在”有时确实是不一样的,随着交易环境、交易条件、交易对方资信、交易预期效益等因素的变化,合同的履行也难免一波三折,甚至“险象环生”,可能会发生变更合同内容、解除合同等情形。

第一部分??????合同履行

? ? ? ? 合同履行指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现的过程。合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果,是构成法律效力的主要内容。

一、法条链接

? ? ? ?【合同法】

? ? ? ? 第六十条 【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

  当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

  第六十六条 【同时履行抗辩权】当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

  第六十七条 【先履行义务】当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

  第六十八条 【不安抗辩权】应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

  (一)经营状况严重恶化;

  (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  (三)丧失商业信誉;

  (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

  第六十九条 【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

二、合同履行的法律风险点

? ? ? ? (一)企业缺少合同履行的基本态度及应对履行变化的管理策略

? ? ? ? 1、缺乏严格履行合同意识。对合同履行持不严肃的态度,认为履行时数量上多少无所谓、时间上早晚无所滑、质量上好坏无所谓、该通知的事项通知不通知无所谓等。这种不认真对待合同的态度是一种可怕的潜在风险,它会在不经意之间使合同权利的行使和义务的履行产生瑕疵;而每一个瑕疵都有被追究相关合同责任的可能。

? ? ? ? 2、企业部门之间缺少必要有效的信息沟通和办事协调机制,或者虽然有此类机制但不能很好地发挥作用,导致企业在履行合同方面出现瑕疵。

? ? ? ? 3、企业内部没有设立专门部门或配备专门人员负责合同履行的跟进与监督,或者虽有此类部门或人员,但因种种原因形同虚设,导致企业对合同履行进展缺少动态把握。

? ? ? ? 4、缺少必要的合同履行应急预案。合同在履行中,可能遇到种种意想不到的变化,遭遇各种突发事件,有些突发事件会产生重大的社会影响,甚至政治影响。能否将其妥善处理,关乎企业的生死存亡。但是,企业并未就合同履行中可能发生的这些障碍事件制定周详完备的应急预案,导致产生突发事件时,缺乏克服合同障碍的组织动员和必要手段,甚至缺乏基本的判断以及必要的心理准备,贻误最佳的解决时机或是决策失误。

? ? ? ? (二)对合同交易对方可能出现的履行瑕疵重视不够

? ? ? ? 合同履行中,合同交易对方可能出现以下合同履行瑕疵或障碍:将其对企业的债权或债务转让给第三人、明示或默示预期违约、不履行(包括履行不能和拒绝履行)、迟延履行、不适当履行(包括瑕疵给付和加害给付)、经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉以及丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在这些障碍出现时,企业依法有权中止履行,以避免可能会给企业带来的损失。

? ? ? ? (三)未及时行使法定抗辩权利。

? ? ? ? 《合同法》赋予合同当事人三大抗辩权,即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权,对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序,作为先履行一方,有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况,可以行使不安抗辩权;如作为后履行一方,在对方未先履约或履行不符合约定时,可以行使先履行抗辩权;如合同中未明确约定履行次序,双方互负的债务均已届清偿期,一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时,可以行使同时履行抗辩权。

三、合同履行常见法律风险及案例分析

【案例一】合同附随义务也应全面履行

【案情简介】

? ? ? ? 2003年3月25日,甲公司与乙公司订立一份买卖合同。合同约定:乙公司向甲公司出售多型号的彩涂卷板,总金额为7795000元。甲公司在合同订立后支付给乙公司货款总金额的15?%即117万元作为履约保证金;在乙公司到货后60日内甲公司付清全部货款提货。交货时间为:2003年3~4月,付款提货。合同订立后,甲公司于同年4月3日支付了履约保证金117万。乙公司在收到保证金后,没有通知甲公司货物的具体到货时间。乙公司未向甲公司供货,也未退还甲公司的履约保证金。在此情况下,甲公司于2004年10月向法院起诉,要求解除合同,并退还保证金117万元,支付利息。

? ? ? ? 在法院审理过程中,乙公司认为,既然合同中有交货期限的约定,且履行方式是付款提货,则甲公司应该按期提货,乙公司没有通知的必要,甲公司没有提货的行为构成违约;此外,乙公司主张曾经以传真的方式通知甲公司取货,但对此并没有证据可以证明。

? ? ? ? 法院认为:甲公司依约向乙公司交纳了履约保证金,乙公司在合同约定的交货期限内,未向甲公司履行通知到货的合同附随义务,导致甲公司无法付款提货;且乙公司在合同约定交货期限后长时间未能供货,合同已无履行的必要,导致合同履行不能的责任由乙公司承担。此外,对于乙公司的辩解,由于没有证据支持,不予采信。故法院作出了支持原告诉讼请求的判决。

【点评】

? ? ? ? 合同的履行是合同双方共同的义务。双方都应该加强合同履行意识,不仅积极履行主合同义务,也要全面地履行合同附随义务。

? ? ? ? 本案中,合同约定的并非一个明确的履行期限,而是一个相对模糊的履行期限,货物的提取取决于乙公司货物是否能及时到库。所以,乙公司应该在货物到库后及时通知甲公司付款提货,从而使本次买卖合同顺利履行完毕。这种通知义务虽然没有在合同中明确约定,但依诚实信用原则仍可以认定为合同附随义务。对这种义务的违反同样属于违约。

? ? ? ? 退一步说,如果乙公司主张曾经用传真的方式通知甲公司付款提货,那么乙公司就应该及时将本企业的履行行为通过各种方式固定和确认下来(比如请甲公司寄发回函等),从而获得证据在事后纠纷中占据主动。

? ? ? ? 当然,甲公司也应该在履行期限内,积极与乙公司沟通和联系,并且固定证据证明这种沟通和联系。毕竟,合同的顺利履行本身就是个双赢的事情。

【案例二】房屋买卖合同纠纷案——谈同时履行抗辩权

【案情简介】

? ? ? ? 2004年1月,甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同,合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套,并办理登记手续,乙公司则向甲公司分三次付款:第一期支付2?000万元,第二期支付3?000万元,第三期则在2004年9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5?000万元。在签订合同后,乙公司按期支付了第一期、第二期款项共5?000万元。2004年9月1日,甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司,但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此,乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(2004年9月1日)7日后,乙公司仍然没有付款,甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院,请求乙公司承担违约责任。甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。??

【点评】

? ? ? ? 在本案中,从表面看,甲公司违背合同约定,未按期办理房地产所有权移转登记手续,已构成违约;而乙公司也违背了合同约定,在合同约定付款日期7日后.仍然没有付款,构成了履行迟延。但是,在考虑其是否应当承担违约责任时,尚应考虑其是否享有法定的抗辩权。

? ? ? ? 从本案情况看,乙公司按期向甲公司支付了第一期、第二期款项共5?000万元。并无违约情形,甲公司并无理由行使后履行抗辩权,因此,其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为,应当承担相应的违约责任。

? ? ? ? 但对乙公司而言,由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。由于本案中合同标的物是房屋,房屋属于不动产。与动产买卖合同不同,不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外,还应当完成产权移转登记,才真正履行完给付义务。由于不动产所有权的变动以登记为要件,尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力,但是因为没有办理登记,房屋的所有权不能发生移转,买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权。因此,办理登记是房屋买卖合同的主给付义务。可见,在本案中,由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现,根据《合同法》第66条的规定,其有权拒绝支付剩余款项。 ?

【案例三】喜雨有限公司诉东南经济开发公司违约索赔案——浅析先履行抗辩权

【案情简介】

? ? ? ? 2003年8月10日,河南省喜雨有限公司(以下简称喜雨公司)与深圳东南经济开发公司(以下简称开发公司)在河南省郑州市签订购销合同一份。合同约定:喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆(含水量2%)3?000吨,每吨价格985元,总货款295.5万元,于同年9月20日前交货,并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付22万元定金,同年8月底付足货款的50%,即包括定金共147.75万元,余下货款在货到后付清。合同签订后,开发公司于2003年8月11日给付合同定金22万元,并在收到喜雨公司提供的商检、产地等证书和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后。于同年8月25日将合计金额为125.75万元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司收到定金及汇票后,于9月13日向需方发出毛绿豆3?000吨,并要求需方收到货物后结清余款。需方开发公司在验货后发现:毛绿豆的含水量高出合同约定标准,无法制浆,所以,需方以供方履约有瑕疵为由,拒付余款。而喜雨公司则认为,合同约定需方在“货到后结清余款”,但需方在收货后迟迟未将余款结清,构成违约,双方遂发生纠纷。

【点评】

? ? ? ? 在本案中,喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效,对双方当事人均有法律拘束力。按照合同,供需双方当事人互负给付义务,喜雨公司负有“提供符合约定标准的绿豆”的义务,开发公司则负有“支付约定的货款与定金”的义务,且根据合同约定,双方的履行次序依次是:需方支付定金及部分货款,然后供方供货,最后需方结清余款。但在本案中,在需方按时支付定金及部分货款后,供方提供的货物并不符合合同约定,因此,根据《合同法》第67条的规定,需方有权拒绝支付余款。

【案例四】承揽合同纠纷案——浅析不安抗辩权

【案情简介】

? ? ? ? 2003年8月20日,甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定,甲公司按乙公司要求,为乙公司加工300套桌椅,交货时间为2003年10月1日。乙公司应在合同成立之日起10日内支付加工费10万元人民币。合同成立后,甲公司积极组织加工。但乙公司没有按约定期限支付加工费。同年9月2日,当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后,遂于同年9月10日向人民法院提起诉讼,要求甲公司承担违约责任。甲公司答辩称,合同尚未到履行期限,其行为不构成违约。即使其在合同履行期限届满时不能交货,也不是其责任,而是因为消防部门要求其停工。并且乙公司至今未能按合同约定支付加工费.其行为已构成违约,因此提起反诉,要求乙公司承担违约责任。

【点评】

? ? ? ? 在本案中,乙公司作为先履行合同的一方当事人未按合同约定支付加工款,其行为应属违约,但是甲公司在乙公司未能按合同约定期限支付加工费时,并没有提出解除合同,因此加工合同仍然对双方存在法律拘束力,乙公司仍应先行支付加工费,而甲公司也有义务交付货物。但由于当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患,要求其停工整顿,因此可明知甲公司将无法按合同约定期限交货,根据《合同法》第68条的规定,乙公司有权主张不安抗辩,中止履行其义务。反之,如果要求乙公司先行支付加工费,由于甲公司已明显不能履行合同,乙公司利益将受到严重损害。

? ? ? ? 但是,乙公司并不能请求甲公司承担违约责任。因为根据我国《合同法》第69条的规定,当事人一方在丧失履行债务能力的时候,另一方当事人只能中止履行其义务。并且在中止履行后,还应当立即通知对方,在对方提供适当担保时,应当恢复履行。在中止履行后,对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方才可以解除合同。因此,乙公司在得知甲公司将不能履行合同时,只能中止履行其支付加工费的义务,而不能直接请求乙公司承担违约责任。?

四、合同履行法律风险管理和控制要点

? ? ? ? (一)坚持诚信原则,严格按合同约定全面履行义务,切实落实好合同履行的每一个环节和细节,使整个合同履行流程运作顺利。

? ? ? ? (二)建立企业内部职能部门之间通畅的信息交流平台和沟通渠道,建立相互配合、分工合作的协调机制,并使这些渠道与机制切实发挥实效,确保企业能够整合内部资源,忠诚全面地履行合同,避免违约。????

? ? ? ? (三)根据企业所处的行业特性和自身发展阶段,制定多层次合同履行纠纷解决预案:

? ? ? ? 1、综合预案。确立合同履行纠纷的级别,相应级别纠纷处理的基本组织结构、程序和指导思想。

? ? ? ? 2、突发事件应急预案。确立处理涉及企业商誉、发展甚至存亡的重大突发事件的程序措施和人员配置。

? ? ? ? 3、常规履行障碍解决预案。确立处理因本企业原因导致履行纠纷和因交易对方原因导致履行纠纷的不同的应对措施和人员配置。

? ? ? ? 4、此外,加强包括证据信息、法律法规、相关案例、商业信息在内的预案启动综合信息调研与分析。

? ? ? ? (四)本方经办人员与本方终止劳动关系或因其他原因发生变更的,本方应在情况发生后尽快以书面告知对方单位,以免本方对该人员之后的行为承担责任。???

? ? ? ? (五)当本方接到对方的违约或索赔报告后应认真研究并及时处理、解释或提出反索赔。公司员工不得擅自在对方出具的违约或索赔报告、对帐单等确认类文书上签字盖章,确须确认的,应视具体内容经部门负责人以上领导同意。

? ? ? ? (六)在履行合同过程中,本方经办人员若发现并有确切证据证明对方有下列情况之一的,应立即中止履行,并及时书面上报部门负责人以上领导处理:

? ? ? ? 1、经营状况严重恶化;

? ? ? ? 2、转移财产,抽逃资金,以逃避债务;

? ? ? ? 3、丧失商业信誉;

? ? ? ? 4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

? ? ? ? (七)充分了解和运用法律赋予各项权利,比如包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权的合同履行抗辩权。

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