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企业法律风险管理与防范研究(二)--合同签订阶段的法律风险管理与控制
添加时间:2013-12-13


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作者:王展 ?张超

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第二部分????订立合同的程序——要约与承诺

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? ? ? ? 任何合同的订立过程都包括要约和承诺两个阶段。在商业活动中要约也被称为发价、发盘、出盘、报价等,指交易一方为了达到缔结合同的目的想对方提出合同条件,希望对方接受的意思表示。而承诺则又被称为接盘,指受约人同意要约以成立合同的表示。承诺生效时,合同即成立。

一、法条链接

? ? ? ? 第十三条 【订立合同方式】当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

? ? ? ? 第十四条 【要约】要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:

? ? ? ? (一)内容具体确定;

? ? ? ? (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

? ? ? ? 第十五条 【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

? ? ? ? 商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

? ? ? ? 第十六条 【要约的生效】要约到达受要约人时生效。

? ? ? ? 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

? ? ? ? 第十七条 【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

? ? ? ? 第十八条 【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

? ? ? ? 第十九条 【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的,要约不得撤销:

? ? ? ? (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

? ? ? ? (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

? ? ? ? 第二十条 【要约的失效】有下列情形之一的,要约失效:

? ? ? ? (一)拒绝要约的通知到达要约人;

? ? ? ? (二)要约人依法撤销要约;

? ? ? ? (三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

? ? ? ? (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

? ? ? ? 第二十一条 【承诺的定义】承诺是受要约人同意要约的意思表示。

? ? ? ? 第二十二条 【承诺的方式】承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

? ? ? ? 第二十三条 【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

? ? ? ? 要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:

? ? ? ? (一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;

? ? ? ? (二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。

? ? ? ? 第二十四条 【承诺期限的起点】要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

? ? ? ? 第二十五条 【合同成立时间】承诺生效时合同成立。

? ? ? ? 第二十六条 【承诺的生效】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

? ? ? ? 采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

? ? ? ? 第二十七条 【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

? ? ? ? 第二十八条 【新要约】受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。

? ? ? ? 第二十九条 【迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

? ? ? ? 第三十条 【承诺的变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

? ? ? ? 第三十一条 【承诺的内容】承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

? ? ? ? 第三十二条 【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。  

? ? ? ? 第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同,自成立时生效。

? ? ? ? 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

? ? ? ? 第四十五条 【附条件的合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

? ? ? ? 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

? ? ? ? 第四十六条 【附期限的合同】当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。

二、订立合同程序的法律风险点

? ? ? ? 实践中,双方交易时要约和承诺一般都是在同一个很短的时间内完成的,所以关于要约和承诺的风险也往往被忽视。但是如果在签订合同过程中出现问题,很可能导致双方不能达成协议或者为整个合同的圆满履行带来障碍,甚至造成重大损失。这一阶段的风险主要集中在以下几个方面。

? ? ? ? 1、要约过程中的法律风险。

? ? ? ?(1)有些企业将要约误认为要约邀请。

? ? ? ? 要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示,其本身不具有法律效力。而要约的内容决定了合同的主要内容,一旦对方同意要约的内容,合同即成立。但很多企业在业务拓展和宣传的过程中长期反复使用的内容相同的报价单、宣传资料或其他书面材料,同时这些材料上的内容并不符合企业的初忠,如果这些材料上包括了确定的,完整的合同意向,一旦对方的承诺到达时,企业就必须按照这些内容来履行合同,否则构成违约。所以,企业在对外发出要约或要约邀请时就必须认真审查文件的内容。

? ? ? (2)要约内容不当。要约的内容很可能成为合同的而主要内容,如果存在错误或歧义,将直接影响要约人的权益。

? ? ?(3)要约的撤回和撤销不当。要约作出后可能会因为一些特殊原因需要取消,法律上对要约的撤回和撤销做出了明确具体的规定,一旦企业不能按照法定的方式在法定期间取消要约,给企业带来的可能是巨大损失。

? ? ? ? 2、承诺过程的法律风险。

? ? ? ? (1)承诺方式不当。

? ? ? ? 如果要约中明确了承诺的方式与时间,一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限,就会失去商业机会。

? ? ? ? 另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺,当对方不愿意再进行交易时,企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以,要想把握住商机,最好做出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

? ? ? ? (2)将新要约当成承诺。

? ? ? ? ?法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致,合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同,就会给自己带来不必要的损失。

? ? ? ? 3、交错要约的法律风险。

? ? ? ? 交错要约指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再做出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立,法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险,企业应当按照正常程序向对方发出承诺。

? ? ? ? 4、预约合同中轻率对待已决条款的风险。

? ? ? ? 有些合同需要双方长时间的磋商,在磋商的而过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化,在这个过程中,双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视,内容不能具体化。但在签署正式合约时,已决条款是不能修改的,这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷,带来巨大损失。

? ? ? ? 5、缔约过失责任及法律风险。

? ? ? ? 如果己方或对方在签约规程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为,都会被追究缔约过失责任,即使在签约当时不能发现,也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以,企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息,在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时主动追究其法律责任。

三、订立合同程序常见法律风险及案例分析

? ? ? ? (一)要约的撤销与撤回具有强烈的时间限制

? ? ? ? 『案例一』撤销要约不及时,承担违约责任

? ? ? ? 甲贸易公司因业务需要,欲购买50台电脑,便向乙电脑公司(下称乙公司)发出传真,要求以3000元的价格购买50台电脑,且能在半个月内送货上门。传真发出后,乙公司因需要落实货源,没有立即回复。与此同时,甲公司又从网上查到丙电脑公司(下称丙公司)的广告,同类型的电脑价格比乙公司的价格低5?%且能立即送货上门。于是,甲公司立即要求丙公司送货上门。

? ? ? ? 收货后,甲公司想起自己曾经答应过购买乙公司的电脑,便立即打电话联系退货。因电话没有打通,便派专人到乙公司联系退货事宜。甲公司派出的人刚走,乙公司发来一传真,称同意甲公司意见,半个月内按时送货。甲公司派出的人到乙公司后,乙公司的人表示不能退货。半个月后,乙公司的货送到甲公司。甲公司拒收货物。于是乙公司提起诉讼,要求甲公司承担违约责任。

? ? ? ? 法院审理后作出判决,支持乙公司的诉讼请求。

? ? ? ? 点评:根据《合同法》关于合同订立基本要件的规定,本案中,甲公司向乙公司发出的传真具有要约的性质,要约在传真到达对方时生效,已无撤回之可能。

? ? ? ? 此后,甲公司曾试图以电话和派人前往乙公司联系退货事宜等方式意图在乙公司发出承诺前撤销该要约。根据法律规定,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺前到达受要约人处才能发生效力。本案中,甲公司的电话未通,其撤销要约的意思并未为乙公司所了解,没有起到撤销生效要约的效力;甲公司又随即派人前往乙公司表达该撤销意思时,由于乙公司承诺性质的传真先行到达甲公司,承诺生效,合同成立。在此情况下,甲公司应当承担合同规定的接受货物的义务,否则构成违约。

? ? ? ? (二)合同成立必须有要约与承诺两个条件

? ? ? ? 『案例二』交叉要约,亦需承诺

? ? ? ? 刘某系个体户,经营日常百货。1999年11月,刘某决定改行,想要处理库存存货。商某得知后,前去看货,但当时未与刘某达成协议,而是告诉刘某说在其与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后,在1999年11月15日向刘某发函称:如果所有货物按批发价出售,我们就买,并要求刘某在5日内回话。恰在此时,刘某也在11月15日向商某去信称:“所有货物按批发价处理,你是否购买?请于15日内答复。”11月18日刘某收到了商某的信后,认为已与商某成交,遂拒绝了其他客户。而商某在11月18日收到刘某的信后,听说百货生意现在比较难做,心生悔意,不再想购买刘某的货物,于是商某在11月22日向刘某发出一封电报,表示不买这批货物了。刘某获电,十分气愤,诉诸法院,要求维护双方已达成的交易。

? ? ? ? 点评:此案涉及的是交叉要约能否直接成立合同的问题。?根据《合同法》第13条的规定,合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中,刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函,且函的内容一致,但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约(交叉要约),不能以此认为合同当然成立,合同的成立仍然应当经过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下,发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中,商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺,同时自己的要约由于承诺期限届满,刘某未作出承诺而失效,因此双方的要约都已失效,不再具有法律约束力,双方的合同没有成立。因此,刘某诉讼的理由不能成立,商某依法不应承担违约责任。?

? ? ? ? (三)要约与要约邀请认识不清????

? ? ? ? 『案例三』要约邀请不会因相对人的承诺而成立合同

? ? ? ? 1995年6月,正在兴建某市C一号住宅小区的被告五通基建工程公司(以下简称工程公司)突然接到河沙供应商白水河沙厂的加急电报。该电报称:因连降大雨,致使洪水泛滥,运送河沙的铁路被洪水冲毁,无法再按时运送河沙,请工程公司另想良策购买河沙。因正值施工旺季.工地大量需要河沙,而冲毁的铁路又难以在短期内通车,工程公司为不影响施工进度,遂向东乡河沙厂和原告胜利河沙厂发出电报,电报称:我公司急需建筑用河沙200吨,如果贵厂有河沙,请于见电报之日起2日内电报通知我公司,我公司将派技术员前往验货并购买。东乡河沙厂和胜利河沙厂收到电报后,均向工程公司拍发了电报,并向工程公司提供了河沙的型号及价格,而胜利河沙厂在拍发电报的同时,又通过关系向铁路车站报领了车皮,用火车将100吨河沙运往工程公司所在的车站。在该批河沙到达工程公司所在的车站前,工程公司已派技术员丁某到东乡河沙厂验货并签订了购销合同,合同签订后的第二天上午,东乡河沙厂和丁某一起给工程公司拍电报,称货已发出。当天下午,胜利河沙厂的河沙运到,工程公司告诉胜利河沙厂,他们已购买了东乡河沙厂的河沙并已经支付了货款,因此,无资金再购买胜利河沙厂的河沙。胜利河沙厂认为,工程公司既然发出了要约,而自己又在要约约定的有效期内作出了承诺,工程公司应受要约的约束,因此,胜利河沙厂坚持要求工程公司收货并付款,工程公司则以自己发出的仅仅是购买河沙的意向书而非要约为由拒绝收货并支付货款,双方协商不成,胜利河沙厂遂向人民法院起诉。

? ? ? ? 点评:本案涉及要约与要约邀请的区别问题。根据《合同法》第14条和15条的规定,在本案中,被告发出的是要约邀请而非要约。理由如下:(1)被告向原告发出的电报称:“我工程公司急需建筑用河沙200吨,如贵厂有河沙,请于见电报之日起2日内电报通知我公司,我公司将派技术员前往验货并购买。”这表明被告希望在原告向自己发出欲卖河沙的要约后,自己派人“验货并购买”,只有当原告提供的河沙符合要求时,被告才会予以承诺。所以,以上说明被告并没有确定的与原告订立合同的意思。(2)被告在电报中称“我公司派技术员前往验货并购买”,表明被告希望将自己置于灵活的境地,不希望受自己意思表示的约束。(3)电报中并未包含合同有效成立所必需的基本条件,如价格。???

? ? ? ? 综上所述,被告发出的是要约邀请,不具备法律拘束力,它与原告之间并没有形成合同关系,所以也无所谓违约责任,原告的诉讼请求应予以驳回。?

四、订立合同程序法律风管理与控制险要点

? ? ? ? (一)?要约过程的法律风险

? ? ? ? 要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动中,要约常被称为发价、发盘、报价等。要约虽然不是合同,但是作为合同订立的一个阶段,法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效,要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力,表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,都必须按照法律规定的方式进行,否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种:

? ? ? ? 1、把要约误认为要约邀请

? ? ? ? 要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示,其目的不是订立合同,只是当事人订立合同的预备活动,其本身并不发生法律效果,对当事人也没有拘束力。一般而言,由于企业签订合同时,要约或要约邀请活动具有临时性,然而,一些企业在业务拓展或企业宣传活动,有长期反复使用的报价单、宣传单或其他类似的书面资料,这些资料表述是否符合公司初衷,就需要纳入到法律风险的考虑。我国《合同法》第十五条第二款规定,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。要约一旦发出,企业就将签订合同的主动权交给对方,只要对方接受要约所提到的条件,则合同已经成立。另外,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。”因此,企业在发出要约时,对于内容的把握是控制合同法律风险的一个重要环节。应当定期对企业有关材料的使用频率、数量、范围等进行核查,以防止法律危机发生。

? ? ? ? 2、要约内容不当

? ? ? ? 《合同法》第十四条第(一)项规定,要约的内容必须明确具体。要约必须具有合同的条件,至少是主要条件,能够让受要约人了解要约人所拟签订合同的真实情况。因此要约的内容很可能成为将来双方订立合同的内容,如果该内容表述上存在歧义或者错误表达,将直接影响要约人的权益。这部分法律风险体现在合同要约内容的不当确定之中,现实中企业往往制作合同条款较为慎重,而制作要约时则缺乏关注。

? ? ? ? 3、要约撤回和撤销不当

? ? ? ? 要约作出后,按照法律规定,可以进行撤回或撤销。要约撤回是指在要约生效前,要约人使要约不发生法律效力的行为,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约撤销是指要约生效后,受要约人作出承诺前,要约人取消要约,使要约法律效力归于消灭,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。因撤回行为或撤销行为不当,必然给企业造成损害。但这种法律风险并不会持续存在于企业之中,属于阶段性法律风险,而且由于其存续期间较短,在产生损害之前,很少引起企业的重视。

? ? ? ? (二)承诺过程的法律风险

? ? ? ? 承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中,承诺也被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺只要没有对要约作出实质性改变,除非要约人明确表示拒绝的,否则构成有效的承诺。承诺生效时,也就是合同成立的时间。因此,一旦作出承诺,企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有:

? ? ? ? 1、承诺方式不当

? ? ? ? 这里指的承诺方式,是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。我们认为,承诺方式一般为邮寄等法律允许送达方式。若要约中已经明确要求承诺作出的方式,则应当按照要约中指明的方式进行。法律规定某种情况下,受约方可以采用实施行为的方式作出承诺。然而以实施行为方式进行承诺,举证难度较大,一旦发生争议,审判认定的不确定性法律风险往往使企业难以选择解决方式。

? ? ? ? 2、将新要约当做承诺

? ? ? ? 我国《合同法》第三十条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”在合同签订过程中,双方常常为争取最有利的合同条款而不断发出新要约,要约某些细微的改变会被当事人所忽略,然而此时仍然是新要约,而不是承诺。一旦当事人认为属于承诺,误认为合同已经成立,进行交易准备,则可能会给自己带来不必要的损失。

? ? ? ? 本所律师特别提示:要约与承诺是订立任何合同必须的过程,缺少任何一个阶段合同都不能成立,更不会生效。同时我们对要约与承诺的撤回或撤销必须准确的把握时间点,不能把握住这些时间点,都可能产生我们意想不到的后果。

? ? ? ? 另外,必须弄清要约邀请与要约不同,要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示,而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约,自己如果承诺才成立合同。虽然在理论上,要约与要约邀请有很大区别,但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约,但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能愿意是发出要约邀请,但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为,一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约,是订立合同的一种预备行为,在性质上是一种事实行为,并不产生任何法律效果,即使对方依邀请对自己发出了要约,自己也没有承诺的义务。因此,要约邀请本身不具有法律意义。在实际生活中,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。

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